miércoles, 30 de diciembre de 2009

miércoles, 9 de diciembre de 2009

La tecnología y el matrimonio, ¿una pareja despareja?

Una situación tan vieja como la humanidad misma. El triángulo amoroso. El tercero en discordia en relación a la pareja. Amores escondidos, llamadas misteriosas. Y cada vez mas, mensajes de texto. SMSs que van y vienen. Pero de pronto, un olvido imperdonable o una mirada indiscreta al celular del otro. Mensajes de amor de o hacia un perfecto desconocido. Y al fin, ruptura, separación y divorcio.

¿Parece el argumento de la novela de la tarde o el producto de una mente afiebrada? Pues no. Es muy real. Cada vez mas son las parejas que se divorcian producto del descubrimiento de mensajes enviados por medios electrónicos, tal el caso citado de los SMS, conversaciones de chat o en menor medida correos electrónicos. Ahora bien, la pregunta que nos formulamos es la siguiente: ¿es válido como prueba de adulterio en un juicio por divorcio un mensaje electrónico? Trataremos de llegar a una respuesta a lo largo de este artículo.

Antes que nada, tenemos que saber que es una prueba. Entre las varias definiciones que nos brinda el diccionario de la Real Academia Española, encontramos que es la "razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo". Aparece la idea de instrumento como medio de demostración. ¿Y que es una prueba para el Derecho? Per se, la prueba es la actividad realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley y tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes. Tenemos como palabra clave en esta cita la palabra medios. Son aquellos procedimientos o modos tendientes a demostrar la existencia de un hecho alegado por alguna de las partes.

Los medios son variados, es decir, no existe para la ley un número definido. Entre los principales encontramos la prueba documental (de documentos), la informativa (la que proviene de entes públicos o privados), la confesional (la que brindan las partes de un juicio), la testimonial (la que dan los testigos convocados por las partes) y además aquellos no mencionados en las leyes, tal como lo establece el artículo 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, a los cuales se les aplicarán analógicamente las reglas de sus semejantes.

Brevemente describiremos que se entiende por medios electrónicos de comunicación. SMS, o Short Message Service por sus siglas en inglés, es un servicio estandarizado de protocolos que permiten el intercambio de mensajes cortos entre teléfonos celulares. Es la aplicación de datos mas utilizada en el planeta, con mas de dos mil cuatrocientos millones de usuarios, o el 74 por ciento de todas las líneas móviles habilitadas. El chat en línea es cualquier tipo de comunicación sobre la Internet, pudiéndo ser uno a uno o entre varios usuarios (tal es el caso de los chats rooms o salas de chateo) utilizando sistemas de mensajería instantánea y canales IRC (Internet Relay Chat). Chat significa conversación informal. Finalmente, el correo electrónico o e-mail, es aquel método que permite el intercambio de mensajes digitales, en forma asíncrona (es decir, no es necesario que el remitente y el destinatario estén conectados al mismo tiempo). Es posible enviar tanto mensajes de texto como con tenido multimedia (fotos, videos, archivos de música, documentos, etc.).

Establecidas las definiciones, veremos si el Derecho ha receptado estos medios electrónicos como prueba en general. Analizando el Derecho comparado, en Francia la Suprema Corte del país galo determinó este año que los SMS intercambiados entre dos personas eran prueba suficiente de adulterio y por lo tanto procedía su admisión en un juicio de divorcio. Este fallo revirtió una decisión jurisprudencial de un tribunal inferior del año 2007 que establecía que utilizar mensajes intercambiados telefónicamente constituía una violación al derecho de privacidad de los individuos. En los Estados Unidos, la American Academy of Matrimonial Lawyers ha establecido en una encuesta entre mas de 600 abogados que el email es la forma de prueba electrónica mas utilizada en los juicios de divorcio en ese país, inmediatamente seguidos por los mensajes de texto y el historial de navegación en páginas Web. Inclusive, se ha llegado a utilizar spyware (software espía) para obtener datos reveladores de posibles infidelidades, tal un caso ventilado en los tribunales del estado de Florida, el cual desestimó dicha prueba ya que había sido obtenida en violación a las leyes de intercepción de Internet.

En nuestro país, este año un Tribunal de Familia de la provincia de Chubut determinó que el descubrir la infidelidad del cónyuge leyendo los SMS de su teléfono celular sin su consentimiento, constituyó una violación a su derecho a la intimidad consagrado en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales de los cuales la Argentina es parte. Equiparó los mensajes de texto a la correspondencia epistolar y a los correos electrónicos como merecedores de la inviolabilidad de los papeles privados. No importó que el marido haya ido a un escribano para "sellar" la prueba, sino que el juez estableció que, por la ley Nacional de Telecomunicaciones, el único habilitado para hacerlo es un magistrado mediante oficio judicial fundado.

Para finalizar, y a partir de lo ya visto, entendemos que todavía no hay una tendencia definida respecto de la admisibilidad de los medios electrónicos, en especial los SMS, en juicio. A nuestro entender, en la medida que la prueba se preseve de acuerdo a las reglas del arte de la informática forense (entendida esta como aquella rama de la informática dedicada a la obtención, guarda y preservación de los elementos tecnológcos que pueden servir como prueba) los tribunales no deberían negarse a aceptar los mensajes de texto como prueba, o al menos considerarlos en un pie de igualdad con el resto de los medios probatorios.